LA PROSTITUCIÓN NO ES UN TRABAJO

MARTA MILLÁN FERNÁNDEZ

¿Por qué la prostitución no está amparada por el derecho? ¿Por qué la prostitución no es considerada una profesión o una actividad laboral?

Para analizar estas cuestiones, resulta de gran interés mencionar algunos datos publicados en estudios reconocidos acerca de la prostitución (Sullivan & Jeffreys, 2001; Valle, 2005; Del As, 2005; Hernández, 2007; Martínez, 2007; Castellanos, 2008; Fábrega, 2009; García, Barahona, Heras & Corchado, 2010; Lucero, 2010; Heim, 2011; López Romito, 2011; Garagallo & Sánchez, 2011):

1º) El 90% de las personas que ejercen la prostitución son mujeres, el 3% son hombres y el 7% son transexuales.

2º) El 87% son mujeres migrantes, procedentes fundamentalmente de América latina, África Subsahariana y en los últimos años, mujeres de Europa del Este (Ucrania, Rusia, etc.).

3º) 4.000.000 de mujeres y niñas en todo el mundo están siendo víctimas de la trata y el tráfico con fines de explotación sexual, según el Informe del Fondo de Población de Naciones Unidas del año 2000.

4º) Un 70 % de hombres declaran haber demandado en algún momento de su vida la prostitución de otra persona. Según el INE, el 27,3% de los hombres que habían tenido relaciones sexuales manifestó que alguna vez en la vida pagó las mismas (Encuesta de Salud y Hábitos Sexuales -ESHS-, 2003).

5º) En Alemania que se ha regulado la prostitución, las afiliaciones a la Seguridad Social se dan en casos aislados, fundamentalmente para no pagar impuestos, y ha aumentado el número de casos de trata.

6º) En Holanda, la prostitución ilegal y el tráfico de mujeres y niñas se han multiplicado por tres desde la legalización.

7º) En el informe sobre Australia se puso de manifiesto que, en el Estado de Victoria, en el cual se había legalizado la prostitución en la década de 1980, “el tráfico de mujeres procedentes del Este Asiático y dirigido al mercado del sexo va en aumento”. Se ha producido un aumento de los casos de trata en dicho país desde la legalización.

8º) El 80% de las personas que practican la prostitución lo hacen por cuenta ajena.

¿Qué tratamiento recibe la prostitución en el Derecho Internacional? Y, ¿En el ordenamiento jurídico español?

En el marco del Derecho Internacional y especialmente en el ámbito comunitario europeo, la evolución normativa respecto a la prostitución ha ido posicionándose en favor de la teoría abolicionista, que busca, por un lado, la penalización del proxenetismo y de los consumidores de prostitución, para conseguir así abolir la demanda. Sin demanda, no hay oferta. Un método eficaz de abolir la prostitución y disminuir en cantidades industriales el tráfico de personas y la trata con fines sexuales.

Si bien, la tesis abolicionista se diferencia del prohibicionismo y pone especial importancia en la no criminalización de las personas prostituidas, favoreciendo ayudas a las mismas. Pues, son éstas, al fin y al cabo, víctimas de un sistema patriarcal que tiende a la objetificación y mercantilización del cuerpo femenino en su expresión máxima.

Especial mención merecen determinadas normas que han ido delimitando la posición de la Unión Europea a favor de esta tesis, entre ellas destacar:

1º) El Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución (año 1949). Se centra en la trata con fines de explotación sexual, así en su preámbulo consta: “Considerando que la prostitución y el mal que la acompaña, la trata de personas para fines de prostitución, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad".

2º) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979.

3º) Objetivo estratégico D.3 de la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, de 1995, cuyo fin es la eliminación de la trata de mujeres y prestar asistencia a las víctimas de prostitución y la trata de mujeres.

4º) El Protocolo Palermo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000. Su problemática: la escasa protección ofrecida a las víctimas de trata.

5º) El Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos del año 2005, Convenio nº 197 del Consejo de Europa, también conocido como Convenio de Varsovia. Solventa el problema anteriormente mencionado, proporcionando una perspectiva más amplia, basada en los derechos humanos en cuanto a la protección de víctimas de trata se refiere. Así, establece en su preámbulo que: “Considerando que la trata de seres humanos constituye una violación de los derechos humanos y un atentado contra la dignidad y la integridad de las personas”.

Siguiendo con esta idea, el texto legal señala como objeto del Convenio, en su artículo 1, apartado 1: “El presente Convenio tiene por objeto: a) Prevenir y combatir la trata de seres humanos, garantizando la igualdad de género; b) Proteger los derechos humanos de las víctimas de la trata, diseñar un marco global de protección y de asistencia a las víctimas y a los testigos, garantizando la igualdad de género, y asegurar investigaciones y actuaciones penales eficaces; c) Promover la cooperación internacional en el ámbito de la lucha contra la trata de seres humano”.

Definiéndose en su art. 4. a) el concepto de "trata de seres humanos": “Por trata de seres humanos se entenderá el reclutamiento, transporte, transferencia, alojamiento o recepción de personas, recurriendo a la amenaza o uso de la fuerza u otras formas de coerción, el secuestro, fraude, engaño, abuso de autoridad o de otra situación de vulnerabilidad, o el ofrecimiento o aceptación de pagos o ventajas para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con vistas a su explotación. La explotación comprenderá, como mínimo, la explotación de la prostitución de otras personas u otras formas de explotación sexual, el trabajo o los servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extirpación de órganos”.

6º) Convenio de Lanzarote del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007.

7º) Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, formalmente proclamada en Niza en diciembre de 2000 por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, jurídicamente vinculante en la UE con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en diciembre de 2009. Estableciendo en su art. 5.3: “Se prohíbe la trata de seres humanos”.

8º) La Directiva 2011/36/UE, actualmente vigente, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y la protección de las víctimas.

9º) Recomendación de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre la penalización de la compra de sexo para luchar contra la trata de seres humanos con fines de explotación sexual, Doc. 12920 de 26 de abril de 2012.

10º) La Directiva 2012/29/UE del Parlamento y el Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos. Su propósito: “garantizar que las víctimas de delitos reciban información, apoyo y protección adecuados y que puedan participar en procesos penales”.

Por otra parte, en el ordenamiento jurídico español son varias las normas que hacen alusión a la trata y a las víctimas de la misma, citar entre ellas:

1º) La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, tipifica la trata de seres humanos en su artículo 177 bis, definiendo en su apartado primero: “Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes:

a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad.

b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía.

c) La explotación para realizar actividades delictivas.

d) La extracción de sus órganos corporales.

e) La celebración de matrimonios forzados.

Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso”.

También tipifica, en el Capítulo V de su Título VIII, Libro II, los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores (arts. 187-190).

2º) España es parte, tanto en el Protocolo de Palermo como en el Convenio de Varsovia, por lo que se encuentra vinculada a su cumplimiento desde el momento de su ratificación y publicación en el BOE. Del mismo modo, al tratarse de un Estado miembro de la Unión Europea, se encuentra obligada a las directivas que se aprueben en el seno de la Unión.

4º) La Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del Delito, hace referencia a la protección de las víctimas de trata en su artículo 23: “evaluación individual de las víctimas a fin de determinar sus necesidades especiales de protección”.

5º) La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y sus normativas análogas autonómicas.

En suma, actualmente en España, la trata está considerada como un delito tipificado en nuestro Código Penal, de igual forma, existen diferentes normas que regulan medidas imprescindibles para la asistencia a las víctimas.

Sin embargo, y a pesar de la tipificación del delito de trata, así como de las diferentes normas que regulan medidas para la asistencia a las víctimas, en España no se ha adoptado ningún modelo de tratamiento legal de la prostitución, situando tal realidad social en una especie de “alegalidad”, que provoca una situación de gran indefensión dentro de un colectivo extremadamente vulnerable como es el de aquellas mujeres migrantes, en su mayoría.

Y, es importante recordar, que la trata no podrá ser erradicada en su totalidad si no se atiende a una de sus causas más esenciales: la demanda de servicios sexuales fruto de la prostitución. Es por tal motivo, que hemos de tratar la prostitución como lo que realmente es: una violación de derechos fundamentales, sustentada en creencias misóginas y contraria a nuestro ordenamiento jurídico, tanto en los supuestos en los que se ejerce con “voluntariedad”, en aquellas situaciones en que se realiza por cuenta propia; como aquellos supuestos en los que la persona que ejerce la prostitución está subordinado a un tercero, o sea, por cuenta ajena.

Para entender la ilicitud de la prostitución en el marco de nuestro ordenamiento jurídico me parece importante hacer una distinción fundamental a la hora de hacer un análisis jurídico óptimo, esto es, por un lado, la nulidad de contrato en la prostitución por cuenta propia, y por otro, la inexistencia de relación laboral en la prostitución por cuenta ajena.

LA NULIDAD DE CONTRATO EN LA PROSTITUCIÓN POR CUENTA PROPIA.

Para entender lo ilícito de la actividad de prostitución desde un punto de vista del Derecho Privado es necesario dar unas nociones básicas acerca de los contratos con obligaciones recíprocas: el art. 1254 de nuestro Código Civil establece: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.

El art. 1261 CC: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes; 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato; 3.º Causa de la obligación que se establezca.”

Sentadas las bases contractuales necesarias para generar obligaciones reciprocas: consentimiento, objeto y causa; es preciso analizar si se cumplen los requisitos de las mismas para que éstas sean legítimas en el supuesto concreto de la prostitución.

Concretando el Código Civil, en su art. 1271 establece: “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras […] Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”. En la misma línea, el art. 1275: “Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.

Es evidente, a pesar de las tendencias iuspositivistas, que el derecho y la moral están intrínsecamente relacionados. Al fin y al cabo, el derecho es un espejo social y una sociedad no puede desligarse de la ética, la moral e, incluso, del derecho positivo.

Pero, continuando con el análisis, para poder comprender la ilicitud de un supuesto contrato de prostitución, es necesario encuadrar esta práctica dentro de un modelo contractual concreto, y este modelo no es otro que el contrato de arrendamiento (art. 1542 CC), que podrá considerarse, dependiendo de la óptica, de cosa o de servicios.

Si consideramos que estamos en presencia de un arrendamiento de cosa, definido por nuestro Código Civil en el art. 1543 como aquel por el que una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto, el objeto del contrato sería el cuerpo en sí de la persona prostituida.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico es completamente reacio a mercantilizar el cuerpo humano, éste no es objeto de tráfico, está fuera del comercio de los hombres. Así la compraventa de órganos, está tipificada como delito de tráfico de órganos en el Código Penal (art. 156 bis).

No se puede permitir, en el seno de un ordenamiento jurídico, que exista tal diferenciación a la hora de legitimar el cuerpo como objeto en un contrato de arrendamiento e invalidarlo en un contrato de compraventa. Sería contrario a la congruencia y las leyes de la lógica.

Por tanto, al considerarse el cuerpo humano como objeto fuera del tráfico de los hombres, se incurriría en una causa de nulidad de pleno derecho del contrato, siendo éste a efectos jurídicos, inexistente.

Si consideramos que estamos ante un arrendamiento de servicios, definido por el Código Civil en su art. 1544 como aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto, el objeto del arrendamiento sería el intercambio de servicios sexuales, y no el cuerpo de la persona prostituida en sí.

En este caso, estaríamos ante un contrato con causa ilícita que no produce efecto alguno, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1275 del Código Civil.

La ilicitud de la causa, en estos caos, deriva del "grave riesgo de vulneración de los derechos fundamentales de las trabajadoras afectadas, en concreto, de sus derechos a la libertad sexual y a la dignidad personal" (STSJ Cataluña 5388/2019).

La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su Preámbulo: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales inalienables”, y, en su artículo primero determina que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

La prostitución es un fenómeno social que surge fruto del patriarcado, esto es, la posición hegemónica del varón frente a la mujer en todos los ámbitos que encuadra nuestra sociedad: políticos, económicos, poderes fácticos, poderes legítimos, etc. Es fruto, la prostitución, de una estructura de subordinación y explotación sexual, por tanto, su legitimación supondría la legitimación de la opresión, ¿esto no vulnera los Derechos Humanos?

Todos los contratos tienen que tener límites, y las sociedades en las que vivimos ponen límites al contrato: existe el límite en la esclavitud, al trabajo infantil, a la compraventa de órganos, etc. Y, la dignidad humana se vulnera cuando está tan intrínsecamente ligada a la objetificación de un cuerpo, consecuencia de siglos de historia sistemáticamente misógina, por lo que, es razón suficiente para provocar la nulidad del contrato.

LA INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL EN LA PROSTITUCIÓN POR CUENTA AJENA.

La relación laboral es aquella por la que los trabajadores voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario, y coincide con el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores (art. 1).

El Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de marzo de 1981 (RJ 1981, 1301), 25 de febrero de 1984 (RJ 1984, 923), 14 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2712) o 4 de febrero de 1988 (RJ 1988, 571), distinguen entre alterne y prostitución, admitiendo la laboralidad del alterne, pero no así de la prostitución. La razón fundamental radica en que la actividad de alterne genera unos rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protegen a los trabajadores, y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica. La explotación de la prostitución por cuenta ajena constituye una forma de violencia de género, de esclavitud de las mujeres y de actividad contraria a la moral, además de actualmente un acto delictivo en la medida en que, siguiendo las tesis abolicionistas del Convenio para la reprensión de la trata de personas y de la prostitución ajena, desde la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, modificadora del artículo 188 del Código Penal, resulta castigado "el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma".

La prestación de esta actividad “bajo régimen de subordinación y disciplina empresarial cosifica a la persona en uno de sus más íntimos aspectos de la personalidad, la libertad sexual” (STSJ 5388/2019). En el caso de la libertad sexual y la intimidad, el esquema de subordinación afecta al contenido esencial de ambos derechos, al ser considerados derechos de carácter personalísimo, por lo que, la situación en la que un tercero tenga capacidad de controlar, regular y ordenar sobre la libertad sexual de otro supone una afectación a su contenido esencial (art. 53.1 CE), e, incluso, una vulneración del mismo.

Estaríamos ante un contrato con causa ilícita que no produce efecto alguno, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1275 del Código Civil.

Es por estos motivos, que no se puede considerar la actividad de prostitución como una actividad laboral, pues el hecho de hacerlo, supondría permitir por el ordenamiento jurídico la vulneración de Derechos Fundamentales de las personas que la ejerzan. Al fin y al cabo, la prostitución está dirigida por y para los hombres y es posible porque existe el poder hegemónico de éstos sobre la mujer, es un mecanismo para perpetrar la violencia de género y la opresión machista. Fuera del patriarcado, la prostitución no tiene sentido. Y fuera de la prostitución, gran parte de la trata tampoco lo tiene.

UNA POSIBLE FORMA DE AFRONTAR LA PROBLEMÁTICA.

Ahora bien, la realidad social es que la prostitución sigue siendo ejercida, a gran escala, en todos los países. La regulación no supone un control de la industria, y no beneficia a las mujeres prostituidas, sino a los proxenetas. La regulación expande y aumenta la demanda de la prostitución.

Además, se ha puesto de manifiesto que en aquellos países que han optado por posiciones regulacionistas en el tema de la prostitución, el resultado ha sido un aumento considerable de la trata, siendo mínimos los supuestos en los que se sigue correctamente la normativa en cuanto a la contratación de personas prostitutas. Realmente, esta es una consecuencia evidente teniendo en cuenta las Leyes del Mercado, no se puede desvincular la trata de la legalización de la prostitución, pues el tráfico sexual es una consecuencia de la oferta y la demanda. Al regular la prostitución, se ha ampliado la demanda, al ampliar la demanda, necesitamos equiparar la oferta para no llegar a precios exacerbados.

Sin mencionar, por supuesto, el hecho de que una regularización, como se ha expuesto, no sólo no supone una protección de las personas prostituidas, sino que además ejerce y perpetúa unos roles de género sumamente implantados tanto a nivel social como individual. Unos roles patriarcales, machistas y misóginos, que tratan el cuerpo femenino como objeto de satisfacción varonil, como mera mercancía de cambio. Unos roles que, tristemente, han adquirido una protección formal, dando un enorme paso atrás en la lucha feminista por la liberación de la mujer.

Hay que buscar, por tanto, el fin de la prostitución, pero hay que distinguir entre personas prostituidas y prostitución, porque las mujeres prostituidas son víctimas.

Las personas que ejercen la prostitución son un colectivo altamente vulnerable, con un elevado riesgo de exclusión social, un colectivo, a fin de cuentas, en el que nos hemos de centrar a la hora de establecer un marco normativo óptimo en el tema de la prostitución.

Este marco normativo sería el de las tesis abolicionistas, que buscan la penalización del proxeneta y la sanción de los consumidores de la prostitución, pero nunca una sanción a las personas prostituidas, pues criminalizar a las victimas es del todo inviable. De hecho, adoptar un modelo abolicionista es la manera más efectiva de protegerlas.

Pero la lucha con la prostitución no puede quedarse ahí. Penalizar la prostitución o perseguirla de manera más exhaustiva en un estado, sin hacerlo de igual forma en los estados fronterizos sólo lograría la movilidad entre países de las redes de trata.

Una solución efectiva para combatir la prostitución, ha de ser una solución a nivel global, o como mínimo, comunitario, una solución de todos para protegerlas a todas. Los pasos a seguir podrían ser los siguientes:

1º) Una aplicación real de la legislación existente, con más métodos efectivos de control: inspecciones de trabajo, etc.

2º) Endurecer el tipo penal del proxenetismo del art. 188 CP para entender como tal todos los supuestos de explotación ajena del sexo. Así como la firma de tratados internacionales que obliguen a los estados parte a una penalización exhaustiva del proxenetismo y las redes de trata.

3º) Implantar un sistema sancionado a fin de sancionar las conductas que impliquen consumo de la prostitución como un primer paso para la erradicación de la demanda. En ningún caso se dirige contra las personas prostituidas, a quiénes el abolicionismo ni juzga ni persigue, ni pretende su penalización o sanción. Erradicada la demanda, la oferta no tiene sentido, también desaparecería.

4º) Fomentar la educación en materia de genero en todos los aspectos, desde niños hasta adultos, para hacer frente al problema que subyace en la prostitución: el patriarcado.

5º) Apoyar a las personas prostituidas, que es el colectivo más vulnerable y siempre perjudicado, mediante:

a) Considerarlas víctimas de violencia de género y aplicar las medidas que la ley y los tratados internacionales establezcan para este tipo de situaciones, desde atención primaria a psicológica, etc.

b) Regularizar su situación en el país en el que se encuentren, y darles la posibilidad de volver a su país de origen siempre teniendo en mente las medidas del apartado a).

c) Subvenciones que consistan en formaciones duales, en las que se les ofrezca la posibilidad de aprender un oficio a través de mecanismos prácticos, cobrando un salario.

d) La posibilidad de acceder a pisos tutelados por el Estado durante el periodo de tiempo que se considere oportuno para poder integrar a la persona correctamente en la sociedad.